domingo, 26 de septiembre de 2010

La Suprema Corte y el caso Radilla





A las víctimas inocentes de la guerra del señor Calderón


El 31 de agosto del presente año, el Pleno de la Suprema Corte inició uno de los debates jurídicos más importantes en la historia judicial de nuestro país, con el objeto de resolver si las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de cumplimiento obligatorio para el Estado mexicano y sus órganos de gobierno. El asunto se discutió también en las siguientes sesiones del Pleno, los días 2, 6 y 7 de septiembre de 2010.

Durante la presentación de un libro jurídico, en la que participaba el presidente de la Suprema Corte, Guillermo Ortiz Mayagoitia, uno de los panelistas le dijo al ministro que la sentencia del caso Radilla, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 23 de noviembre de 2009, vinculaba también al Poder Judicial de la Federación, pues la resolución establecía obligaciones específicas a su cargo:

1) la implementación, en un plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria, de programas o cursos permanentes dirigidos a los jueces federales, relativos al análisis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación con los límites de la jurisdicción penal militar, y

2) La implementación de un programa de formación para los jueces federales, sobre el debido juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada de personas, lo que implicaba la restricción de la competencia de la jurisdicción penal militar.

El tema también se había discutido en el seno del Consejo de la Judicatura Federal, órgano encabezado igualmente por Ortiz. Como el tópico le había parecido de grande importancia, el ministro presidente les solicitó al resto de los consejeros de la judicatura que detuvieran la discusión, hasta en tanto se pronunciara el Pleno de la Suprema Corte.

Para determinar lo que procedía respecto al cumplimiento de la sentencia del caso Radilla por parte del Poder Judicial de la Federación, el ministro Ortiz formuló al Pleno del Tribunal Constitucional de nuestro país, la consulta a trámite número 489/2010. Le correspondió al ministro José Ramón Cossío elaborar el proyecto de dictamen.

El ministro Cossío propuso en su proyecto que:

1) El Estado mexicano tenía el deber de cumplir con todas las obligaciones que adquirió al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con todas las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que lo involucren, por haber aceptado su competencia contenciosa desde el 16 de diciembre de 1998,

2) La jurisprudencia de la Corte Interamericana era obligatoria para el Estado mexicano, sólo en aquellos casos en los que México fuese parte. El resto de la jurisprudencia interamericana a pesar de no ser obligatoria, constituía un criterio interpretativo relevante de los derechos humanos y era un parámetro para cumplir con los instrumentos internacionales por parte de los jueces federales,

3) La sentencia del caso Radilla establecía deberes específicos en materia de reparaciones que el Poder Judicial de la Federación debía cumplir, en particular en lo relacionado con la adecuación de los criterios judiciales relativos a la restricción de la jurisdicción penal militar,

4) Había medidas establecidas en la sentencia que, no obstante no ser consideradas como reparaciones, el Poder Judicial de la Federación debía cumplir, como el deber de los jueces federales de interpretar los derechos y las libertades en armonía con lo que disponen los tratados internacionales en materia de derechos humanos, pues con esta práctica se ampliaba el alcance de los derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución, lo que garantizaba la protección eficaz de la persona humana, y

5) El Poder Judicial de la Federación debía atender y cumplir la sentencia del caso Radilla, para lo cual el presidente de la Suprema Corte debía dictar un acuerdo para iniciar el procedimiento encaminado a ello.

Sin duda, el proyecto de dictamen elaborado por el ministro Cossío resultaba ampliamente garantista y representaba un avance extraordinario para la protección y la defensa de los derechos humanos en México. Con todo y ello, la propuesta de Cossío enfrentó la oposición franca y beligerante del ministro Sergio Aguirre Anguiano, cuyas posiciones fueron respaldadas por los ministros José de Jesús Gudiño y Luis María Aguilar.

Como hábil tribuno, el ministro Aguirre logró entorpecer el debate en el Pleno, empleando argumentos absurdos e insostenibles. Primero alegó que la Corte no había sido formalmente notificada de la sentencia, luego dijo que la consulta a trámite no tenía base constitucional, después señaló que no existía norma alguna que regulara el procedimiento para que la Suprema Corte diese cumplimiento a una sentencia dictada por la Corte Interamericana. Incluso, don Sergio Salvador llegó a sostener una barbaridad, apoyada fielmente por el ministro Gudiño: que la jurisdicción de la Corte Interamericana, aceptada ya por el Estado mexicano, no tenía base constitucional, pues la Constitución Federal sólo reconocía la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Lamentablemente para el país, Aguirre logró su propósito y el proyecto de Cossío fue desechado. El presidente de la Corte designó a la ministra Margarita Luna Ramos como nueva ponente.

La postergación del cumplimiento de la sentencia del caso Radilla por parte del Estado mexicano, es un acto de profunda irresponsabilidad. El 15 de diciembre de este año, el Estado deberá reportar a la Corte Interamericana la situación que guarda el cumplimiento de la sentencia; sin embargo, al Máximo Tribunal parece no importarle.

miércoles, 1 de septiembre de 2010

La investigación de desapariciones forzadas en México: discordancias con la justicia internacional mostradas frente al caso Rosendo Radilla

Foto del señor Rosendo Radilla Pacheco

Como abogado de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C (CMDPDH) me encargué de coordinar el proyecto “Justicia Transicional”, que tuvo una duración de 10 meses, a partir del 1º de julio del 2005. El proyecto fue desarrollado con el objetivo de contribuir al proceso de reconciliación en nuestro país, por medio de un diagnóstico serio respecto de la práctica estatal de la desaparición forzada de personas y otras violaciones graves, generales y sistemáticas a los derechos humanos cometidas en el pasado. Se emplearon el litigio estratégico y la incidencia como herramientas fundamentales para recuperar la memoria histórica y lograr que las víctimas y sus familiares accedieran a la justicia integral, sin dejar de considerar la reparación debida de los daños.

En particular, la labor de la CMDPDH consistió en asistir jurídicamente a la Asociación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de Violación a los Derechos Humanos en México (AFADEM) respecto de las desapariciones forzadas de cientos de campesinos guerrerenses, perpetradas por las fuerzas castrenses y policíacas mexicanas durante los años setentas. Por décadas, los familiares de los detenidos-desaparecidos en Guerrero han reclamado justicia para las víctimas y castigo para los responsables. Para organizar y coordinar sus acciones conformaron AFADEM.

Uno de los casos que la CMDPDH ha atendido conjuntamente con AFADEM es el del señor Rosendo Radilla Pacheco, luchador social de Atoyac de Álvarez, Guerrero, quien fue detenido por el Ejército mexicano en un retén, el 25 de agosto de 1974. Desde entonces está desaparecido.

Para investigar los casos de los cientos de detenidos-desaparecidos en México, el ex presidente Vicente Fox creó la Fiscalía Especial para Movimientos Sociales y Políticos del Pasado (FEMOSPP), adscrita a la Procuraduría General de la República (PGR). El fiscal fue el doctor Ignacio Carrillo Prieto. Entre los casos que fueron del conocimiento de la fiscalía se encuentra el del señor Radilla Pacheco.

A partir de mi experiencia en el caso Radilla Pacheco, puedo afirmar que respecto de los casos de desaparición forzada, la FEMOSPP desarrolló un trabajo técnicamente deficiente. Por un lado, se negó a integrar las averiguaciones previas y a consignar empleando el tipo penal de desaparición forzada de personas y, por el otro, dejó de aportar pruebas importantes para acreditar la responsabilidad penal de los acusados.

Para la fiscalía especial, tanto las averiguaciones como las consignaciones debían realizarse utilizando el tipo penal de privación ilegal de la libertad en la modalidad de plagio o secuestro. Según el órgano de la PGR, debía emplearse un tipo penal que existiera al momento de cometerse las detenciones-desapariciones. No importaba que estas últimas fueran de naturaleza permanente, sino que en el momento histórico en que se ejecutaron, dichas conductas estuvieran tipificadas, pues de no ser así se estarían integrando averiguaciones previas y se estarían realizando consignaciones por acciones no delictivas. En los años setentas existía el delito de secuestro y no el de desaparición forzada de personas, que fue incluido en el Código Penal Federal en el año 2001. La lógica de la fiscalía trajo consecuencias negativas.

El 21 de abril de 2003, el fiscal especial consignó a Luis de la Barreda Moreno, a Miguel Nazar Haro y a Juventino Romero, como probables responsables del plagio de Jesús Piedra Ibarra. La FEMOSPP empleó el tipo penal de secuestro, contemplado en el artículo 366 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal vigente en 1975, año en que ocurrieron los hechos.

El Juez Cuarto de Distrito en Materia Penal en el Estado de Nuevo León, con residencia en la ciudad de Monterrey, negó las órdenes de aprehensión, pues consideró que el delito ya había prescrito. La fiscalía apeló la resolución del juez, la cual fue radicada en el Primer Tribunal Unitario del Cuarto Circuito. No obstante, el magistrado se declaró incompetente y solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que atrajera el asunto. El Procurador General de la República también solicitó al Máximo Tribunal que ejerciera su facultad de atracción. En atención a que el caso cumplía con los requisitos de interés y trascendencia, la Primera Sala de la Suprema Corte atrajo el recurso de apelación extraordinaria. El ministro Juventino Castro y Castro fungió como ponente.

La Primera Sala resolvió que el delito de secuestro cometido en perjuicio de Jesús Piedra no había prescrito, por ser de naturaleza permanente. La Corte señaló que el derecho de acción del Estado no se inicia el día en que el agente del delito priva de la libertad a la víctima, sino en el momento en que el secuestrador deja en libertad al plagiado. El 5 de diciembre del 2003, producto de la sentencia de la Corte, el magistrado del Primer Tribunal Unitario del Cuarto Circuito consideró procedente el libramiento de las órdenes de aprehensión en contra de los secuestradores de Jesús Piedra, algunos de los cuales pasaron varios meses en prisión preventiva.

Mediante la tramitación de juicios de amparo, los abogados de los probables responsables lograron que el delito de secuestro, por el que se acusaba a sus clientes, fuera reclasificado por el de violación a las garantías individuales, tipificado en la fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal. Este delito sería derogado mediante una reforma publicada, en el Diario Oficial de la Federación, el 19 de mayo del 2006. Quienes se encontraban sujetos a prisión preventiva por el plagio de Jesús Piedra Ibarra, recobraron inmediatamente su libertad.

Este episodio se originó como consecuencia de las fallas cometidas por la FEMOSPP en las consignaciones. Fue técnicamente incorrecto que la fiscalía ejercitara acción penal en contra de los probables responsables empleando el tipo penal de secuestro y no el de desaparición forzada de personas. Entre un tipo y otro hay diferencias abismales.

Según los criterios emanados de los órganos del Poder Judicial de la Federación, el secuestro sólo puede ser cometido por particulares; el hecho de que los delincuentes sean militares o policías sólo agrava la pena, no involucra al Estado; la finalidad de los secuestradores será siempre obtener un rescate o causar daños y perjuicios a la víctima; se ejerce presión en contra de los familiares del plagiado así como en contra de los agentes del Estado, con el objeto de que actúen según la conveniencia de los secuestradores; es un delito común susceptible de prescripción . En cambio, en la desaparición forzada de personas el sujeto activo siempre será un servidor público que ejerce sus funciones o que actúa con motivo de ellas; también pueden participar los particulares, pero contando en todo caso con la autorización, aquiescencia o apoyo del Estado; no se comete con la finalidad de solicitar un rescate o causar daños o perjuicios a la víctima, sino con el objeto de evitar que el sujeto pasivo sea rescatado, que se conozca su paradero y que se defienda de la privación de la libertad mediante los recursos que la ley le reconoce; es un delito de lesa humanidad que no prescribe.

La FEMOSPP consignó a los probables responsables de la detención-desaparición de Jesús Piedra Ibarra fundando su acto en el tipo penal de secuestro, pero alegando motivaciones incongruentes con dicha descripción legal, pues señaló que la privación de la libertad de Piedra Ibarra había sido producto de una política de Estado, ejecutada por sus agentes, quienes actuaron en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.

Ante la clara incongruencia de la fiscalía, los abogados defensores lograron reclasificar el delito de secuestro por otro delito que con mayor claridad pudiese ser cometido por servidores públicos en ejercicio de sus funciones: la violación a las garantías individuales. Desafortunadamente, la clara indiferencia del Poder Judicial de la Federación, por decir lo menos, respecto de los crímenes de lesa humanidad evitó que se analizaran a detalle los hechos, con el objeto de que se caracterizara correctamente el delito cometido y con ello se reclasificara el delito de secuestro, no por el de violación de garantías, sino por el de desaparición forzada de personas. El Poder Judicial de la Federación pudo y debió hacerlo, no había nada que se lo impidiera, ni de jure ni de facto.

La posición de la fiscalía de clasificar las detenciones-desapariciones como secuestros y no como desaparición forzada de personas, parte de un error técnico fundamental: no considerar la naturaleza permanente de esta última conducta. Según la fiscalía, debía emplearse el tipo penal de secuestro, por que en los años setentas no existía el tipo penal de desaparición forzada de personas, de tal suerte que si se hubiese consignado por este último tipo penal, se estaría acusando a los responsables de cometer conductas que en su momento no eran consideradas delictivas por la ley penal. No hay delito ni pena sin ley. El argumento de la fiscalía carece de sustento lógico y jurídico.

El 15 de abril del 2002, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, Andrés Manuel López Obrador, interpuso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación una controversia constitucional, por la que demandó la invalidez de la reserva impuesta por el Estado mexicano, por conducto del Senado de la República, al artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, así como la invalidez de la declaración interpretativa consignada en el mismo instrumento internacional, relativa a la aplicación del principio de la no retroactividad. Las autoridades demandadas fueron el Presidente de la República, la Cámara de Senadores, el Secretario del Gobernación y el Secretario de Relaciones Exteriores. La Corte le asignó a la controversia el número de expediente 33/2002. El Ministro ponente fue Juan Díaz Romero .

No obstante que el Pleno del Alto Tribunal no le dio la razón al Jefe de Gobierno, pues resolvió que la controversia era parcialmente procedente pero infundada, de dicho litigio emanaron tesis jurisprudenciales extraordinariamente relevantes:

No. Registro: 181,147
Jurisprudencia
Materia(s): Penal
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Julio de 2004
Tesis: P./J. 48/2004
Página: 968

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. ESE DELITO ES DE NATURALEZA PERMANENTE O CONTINUA.

El referido delito que contempla el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el día nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro (coincidente con lo previsto en los artículos 215-A del Código Penal Federal y 168 del Código Penal del Distrito Federal), de acuerdo con el derecho positivo mexicano, es de naturaleza permanente o continua, ya que si bien el ilícito se consuma cuando el sujeto activo priva de la libertad a una o más personas, con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información sobre su paradero, dicha consumación sigue dándose y actualizándose hasta que aparecen los sujetos pasivos o se establece cuál fue su destino.

Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.

El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy veintinueve de junio en curso, aprobó, con el número 48/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.

No. Registro: 180,653
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional, Penal
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Septiembre de 2004
Tesis: P./J. 87/2004
Página: 1121

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. EL PLAZO PARA QUE OPERE SU PRESCRIPCIÓN INICIA HASTA QUE APARECE LA VÍCTIMA O SE ESTABLECE SU DESTINO.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 102, fracción IV y 7o. del Código Penal Federal, tratándose de delitos permanentes o continuos, que son aquellos que se caracterizan por su consumación duradera, el plazo para la prescripción inicia a partir de que cesa su consumación. En tal orden de ideas, si el delito de desaparición forzada de personas que contempla el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el día nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro (que coincide con el previsto en los artículos 215-A del Código Penal Federal y 168 del Código Penal del Distrito Federal) tiene esa naturaleza, en tanto que se consuma momento a momento durante todo el tiempo en que la víctima se encuentra desaparecida, ha de concluirse que el plazo para que opere su prescripción de acuerdo con lo establecido en los numerales primeramente citados, empieza a correr hasta que la conducta ilícita deja de consumarse, esto es, cuando el sujeto pasivo aparece (vivo o muerto) o se establece su destino.

Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el número 87/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de dos mil cuatro.

Es muy importante resaltar que los criterios judiciales expuestos son obligatorios, no son tesis aisladas. En términos del artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se aplica para la tramitación de las acciones de inconstitucionalidad y de las controversias constitucionales ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “(l)as razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.” En el caso particular, los criterios emanados de la controversia constitucional 33/2002 fueron aprobados como obligatorios por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas sesiones.

Como se puede apreciar de la tesis jurisprudencial P./J. 48/2004, la Suprema Corte resolvió que la desaparición forzada de personas es un delito “de naturaleza permanente o continua, ya que si bien el ilícito se consuma cuando el sujeto activo priva de la libertad a una o más personas, con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información sobre su paradero, dicha consumación sigue dándose y actualizándose hasta que aparecen los sujetos pasivos o se establece cuál fue su destino.”

Por tanto, resulta irrelevante el momento “primigenio” que dio origen a la desaparición forzada, pues el delito se consuma segundo a segundo, minuto a minuto, día a día, hasta en tanto aparezca viva o muerta la víctima o se sepa de su paradero o su destino. Cada momento de consumación puede ser considerado como “primigenio”, pues el delito se “reconsuma” en todo momento, permanentemente, como si en cada instante se estuviese deteniendo-desapareciendo a la víctima.

La conducta es lo que define la naturaleza del delito. Una conducta que se consuma de manera instantánea o de forma permanente o continuada, una vez tipificada dará lugar a un delito instantáneo, permanente o continuado, según sea el caso. Puede ser que la conducta no esté tipificada, lo cual no impide que se consume de diversas maneras, determinándose así su forma de ser o su “naturaleza”.

Es un hecho que en los años setentas, la conducta que caracteriza a la desaparición forzada de personas no estaba tipificada, es decir, no existía como delito. No obstante, también es un hecho que en esos años el Estado mexicano ejecutó, por conducto de sus agentes o por medio de particulares, una política encaminada a privar de la libertad a una o más personas, fundamentalmente opositores políticos, seguida de la falta de información sobre el paradero de las víctimas, con lo que se les impidió a estas últimas ejercitar las garantías constitucionales, entendidas como recursos de naturaleza procesal, reconocidas en el sistema jurídico mexicano, con el fin de salvaguardar su vida y/o su integridad personal.

La conducta, pues, existió y se consumó, con independencia de que en esos años no estuviera tipificada. Pasaron las décadas y las detenciones-desapariciones seguían consumándose y “reconsumándose”, hasta que en año 2001, momento en el que se incluyó a la desaparición forzada en el Código Penal Federal, dicha conducta “no tipificada” cambió de status jurídico, y pasó a ser considerada como delito, o sea, como conducta penalmente trascendente. Es por ello que resulta irrelevante que en los años setentas no estuviera tipificada la desaparición forzada de personas, pues los hechos que la caracterizan se han consumando permanentemente, desde el primer momento en que se cometieron, hasta llegar al día de hoy, cuando el tipo penal específico forma parte del catálogo de delitos reconocidos en la leyes penales sustantivas, federal y del orden común.

La FEMOSPP siempre estuvo en posibilidad jurídica de integrar las averiguaciones previas y de realizar las consignaciones empleando el tipo penal de desaparición forzada de personas. En estos momentos, suspendida la fiscalía, la Procuraduría General de la República puede reclasificar el delito de secuestro por el de desaparición forzada, con lo cual se corregiría el error de fondo cometido por el Ministerio Público de la Federación encargado de atender los crímenes del pasado.

Otro error grave cometido por la fiscalía especial, está relacionado con los medios empleados para acreditar la responsabilidad de quienes idearon, ordenaron y ejecutaron la política estatal de aniquilar a la oposición política recurriendo a delitos de lesa humanidad. Los abogados defensores de los acusados, con sorna señalaban que las pruebas que motivaron las consignaciones eran básicamente hemerográficas y bibliográficas. Los críticos decían que resultaba absurdo y aberrante intentar responsabilizar a alguien de cometer delitos tan graves, con base en notas periodísticas, libros y expedientes viejos.

En lo que a la investigación se refiere, la fiscalía especial no estuvo errada. Recabó pruebas documentales importantes, de archivos históricos que estuvieron vedados por décadas. Sin duda, los expedientes de los detenidos-desaparecidos, así como las notas periodísticas y las fuentes bibliográficas son documentos muy útiles y valiosos, que pueden ser empleados para demostrar la política criminal ejecutada por las más altas autoridades civiles y militares mexicanas, para exterminar a los opositores políticos. Sin embargo, dichas pruebas resultan endebles si no se les concatena, analiza y expone con rigor técnico y científico.

Jamás se encontrará un documento en el que los responsables de la política criminal del Estado digan, de puño y letra, “yo fulano, ordeno la desaparición forzada de tal o cual dirigente político”. Las pruebas de los actos criminales están desperdigadas, sin orden y muchas veces sin sentido, hasta que son integradas y analizadas con un método correcto e idóneo, lo que es posible si se cuenta con la participación de expertos, de peritos.

Para demostrar que en los años de la represión brutal en México, sesentas, setentas y ochentas, nada se movía sin que lo supieran y lo ordenaran las más altas autoridades civiles y militares del Estado, empezando por los presidentes de la República en turno, se requiere una reconstrucción histórica de los acontecimientos. Para lo cual, serán de enorme utilidad todos los elementos de prueba aportados por la fiscalía especial, siempre y cuando un experto les dé el orden, la sistematicidad y la contundencia necesarios para desentrañar la verdad histórica.

Sobre la participación de historiadores en casos forenses, hay muchos ejemplos. Uno que resulta de enorme relevancia, es el que tiene como protagonista al profesor de la Universidad de Valencia, Joan del Alcázar, quien participó en la causa penal seguida en España, en contra del ex dictador chileno Augusto Pinochet .

En octubre de 1998, Augusto Pinochet fue detenido en Londres, mientras convalecía en una clínica privada después de someterse a una operación en la espalda. La detención se debió a una solicitud del juez Baltasar Garzón, de la Audiencia Nacional de España, quien instruía, en contra de Pinochet, el sumario 19/97, por terrorismo y genocidio, por la instrumentación de la “Operación Cóndor” .

En enero de 1999, mientras el asunto era sustanciado ante un Comité Judicial de la Cámara de los Lores británicos, el presidente de dicho órgano, lord Browne-Wilkinson, consideró necesario conocer con precisión desde cuándo Pinochet podía ser considerado jefe del Estado chileno. El asunto revestía de la mayor importancia, porque los lores británicos analizaban si era procedente reconocerle a Pinochet la “inmunidad soberana”, por haber sido jefe de Estado.

Para definir lo anterior había dos posiciones. La defensa sostenía que el ex dictador debía ser considerado jefe de Estado desde el 11 de septiembre de 1973, fecha del golpe militar contra el presidente socialista Salvador Allende. Según los abogados de Pinochet, el mismo día del golpe de Estado, los militares expidieron el decreto ley número 1, mediante el cual se constituyó la Junta de Gobierno, cuya presidencia fue otorgada a Augusto Pinochet. Al siguiente día fue expedido el decreto ley número 9, que equiparaba el cargo de presidente de la junta militar con el de presidente de la República. Por su lado, la fiscalía señaló que Pinochet debía ser considerado jefe de Estado desde el 26 de junio de 1974. En esta fecha, la junta militar expidió el decreto ley número 527, por el cual se nombró “Jefe Supremo de la Nación” al presidente de la junta de gobierno.

Entre el 11 de septiembre de 1973 y el 26 de junio de 1974 había 10 meses de distancia. Durante ese lapso, la junta militar chilena asesinó o desapareció a más de dos mil personas. Si Pinochet era considerado jefe de Estado desde la primera fecha, en caso de que se le otorgase “la inmunidad soberana”, no podría ser acusado de ningún crimen. En cambio, si se le reconocía dicha calidad desde la segunda fecha, podría enfrentar la acusación por los delitos cometidos por la junta militar durante los 10 meses que van de septiembre del 73 a junio del 74.

Con el objeto de que Pinochet no fuera amparado por la impunidad, el juez Garzón le solicitó al profesor Joan del Alcázar que elaborara un peritaje que permitiera definir con certeza histórica la fecha en que Pinochet podía ser considerado jefe de Estado. Para solucionar la interrogante, Del Alcázar utilizó documentación hemerográfica. La información más importante había sido consignada en el diario chileno “La Tercera”, del 28 de junio de 1974, cuyo titular decía: “Asumió como Jefe de Estado. Gral. Pinochet fue investido con las insignias del mando.” La misma información fue expuesta en el diario “El Mercurio” y en la revista “Ercilla”. Además, “La Tercera” expuso íntegro el discurso de Pinochet, tras ser embestido como Jefe Supremo de la Nación. El diario enmarcó la perorata en un recuadro intitulado “Discurso del Jefe de Estado”. La transcripción de la arenga decía: “La Divina Providencia ha querido que este soldado que les habla, en su calidad de Presidente de la Junta de Gobierno, sea hoy ungido como Jefe Supremo de la Nación chilena.”

Con estos y otros elementos, el profesor Del Alcázar le entregó al juez Garzón un peritaje que en esencia señalaba que: el 27 de junio de 1974, el propio Pinochet había afirmado que su calidad de presidente de la junta militar cambiaba, pues a partir de ese momento debía ser considerado jefe supremo de la nación o jefe del Estado. El perito historiador concluyó que para el ex dictador había un antes y un después. Que el 26 de junio de 1974, el acusado había reconocido que, por designios de la “Divina Providencia”, asumía la jefatura del Estado chileno.

En el caso de Pinochet se emplearon pruebas hemerográficas históricas que permitieron solucionar un problema de la mayor importancia en un caso forense. Lo mismo pudo hacerse y no se hizo en los casos mexicanos. El fiscal especial jamás ofreció un peritaje elaborado por un historiador experto, que fortaleciera las pruebas documentales, bibliográficas y hemerográficas que recopiló, las cuales sin duda eran aptas para demostrar la existencia de una política de Estado, cuyo objetivo era aniquilar a la oposición política, y cuyo diseño e instrumentación corrió a cargo de las más altas autoridades civiles y militares que gobernaron en nuestro país durante las décadas de los sesenta, setenta y ochenta.

De esta falla enorme de la fiscalía, que tiene que ver con la generación de pruebas aptas, se beneficiaron los probables responsables de cometer delitos de lesa humanidad, pues el Poder Judicial de la Federación se consideró libre para señalar que, no obstante las miles de pruebas hemerográficas y bibliográficas aportadas, no existía elemento directo alguno que permitiera demostrar, ni siquiera indiciariamente, que los acusados hubieran sido los responsables de los terribles crímenes que se les imputaban.

No obstante, y a pesar del tiempo transcurrido, todavía es posible lograr en el ámbito interno, que las averiguaciones previas seguidas en contra de las personas acusadas de cometer delitos de lesa humanidad, sean perfeccionadas. Hay que emplear los recursos jurídicos que sean necesarios para lograr que se reclasifique el delito de secuestro por el de desaparición forzada de personas. Asimismo, es indispensable que se aporten peritajes elaborados por historiadores forenses, con la finalidad de darle sistematicidad y orden, mediante un método científico y técnico, a todas las pruebas documentales existentes que, para ser justos, fueron obtenidas eficientemente por la fiscalía especial.

A guisa de corolario.

El 23 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso Radilla. La resolución fue producto de la demanda que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte, en contra de los Estados Unidos Mexicanos, el 15 de marzo de 2008.

La Comisión señaló en su escrito inicial, que el Estado mexicano era responsable internacionalmente, por la desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, a manos de efectivos del Ejército, el 25 de agosto de 1974, en el Estado de Guerrero. El órgano actor manifestó en su demanda, que las violaciones a los derechos humanos del señor Radilla se mantenían en el tiempo, pues México, hasta ese momento, no había establecido el paradero de la víctima ni se habían encontrado sus restos. La Comisión remató diciendo: (…) a más de 33 años de los hechos, existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente a los responsables, ni ha asegurado a los familiares una adecuada reparación”.

Respecto de los hechos que se le imputaban, el Estado mexicano aceptó parcialmente su responsabilidad, según lo manifestó en su escrito presentado ante la Corte el 21 de septiembre de 2008, mediante el cual interpuso cuatro excepciones preliminares, contestó la demanda de la Comisión y formuló observaciones al escrito de solicitudes y argumentos de las víctimas y sus representantes.

La Corte Interamericana -integrada por Cecilia Medina, Diego García-Sayán, Manuel Ventura, Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet- resolvió por unanimidad que:

1. El Estado era responsable de la violación de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la vida, consagrados en los artículos 7.1, 5.1, 5.2, 3 y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar y garantizar contenida en el artículo 1.1 de la misma y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio del señor Rosendo Radilla Pacheco.

La Corte, al rechazar las excepciones preliminares opuestas por el Estado, entre cuyos objetivos principales era impedir que el tribunal declarara violada la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de México, señaló, entre otras cosas, que sí era competente para analizar las violaciones al citado instrumento internacional a la luz de los hechos, por la naturaleza permanente de la desaparición forzada de personas.

En su sentencia, la Corte Interamericana señala que la desaparición forzada de personas constituye una violación grave, autónoma, múltiple y permanente a los derechos humanos de las víctimas directas e indirectas, cuya prohibición ha alcanzado ya el carácter de ius cogens internacional, por encontrar sustento en normas de cumplimiento obligatorio, que no aceptan acuerdo en contrario por parte de los Estados. El tribunal interamericano realiza una interpretación conforme, de la declaración interpretativa del Estado a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, para que el principio de no retroactividad no impida el efecto útil del instrumento internacional, considerando la naturaleza permanente del delito de desaparición forzada.

También establece que el tipo penal que debe emplearse para realizar las investigaciones y sancionar a los responsables, es el de desaparición forzada de personas y no el de secuestro.

2. El Estado era responsable por la violación del derecho a la integridad personal consagrado en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de las hijas y el hijo de la víctima.

3. El Estado era responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y los artículos I incisos a), b) y d), IX y XIX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de las hijas y el hijo del señor Radilla Pacheco.

4. El Estado incumplió el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos I y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, respecto de la tipificación del delito de desaparición forzada de personas.

Y como medidas de reparación, dispuso también por unanimidad, que el Estado:

1. Investigue lo relativo a la desaparición forzada del señor Radilla y sancione a los responsables.

2. Continúe buscando a la víctima o, en su caso, sus restos mortales.

3. Adopte las reformas legales pertinentes, para hacer compatible el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales, para el efecto de que todo miembro de las Fuerzas Armadas que cometa violaciones a los derechos humanos en perjuicio de civiles, como la desaparición forzada de personas, bajo ninguna circunstancia sea sometido a la jurisdicción militar.

Como una garantía al derecho al juez natural, al debido proceso y al acceso a la justicia, la Corte declaró la nulidad de la reserva impuesta por México al artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que permitía a la jurisdicción militar conocer de casos de violaciones a los derechos humanos cometidos por militares. Señala en la sentencia que el fuero de guerra es una excepción y no una regla, por lo que en todo caso en el que esté implicado un civil, aun como víctima, será competente la justicia ordinaria y no la militar.

4. Adopte las reformas legales pertinentes para hacer compatible con los estándares internacionales, el artículo 215 A del Código Penal Federal, que tipifica el delito de desaparición forzada de personas.

5. Capacite a los servidores públicos en relación con los límites de la jurisdicción penal militar y la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de desaparición forzada de personas, en atención a los estándares internacionales en la materia.

6. Haga pública la sentencia, en el Diario Oficial de la Federación, en un diario de amplia circulación nacional y en la página web de la PGR.

7. Realice un acto público de reconocimiento de su responsabilidad por la desaparición forzada del señor Radilla y en desagravio a la memoria de la víctima.

8. Realice una semblanza de la vida del señor Rosendo Radilla, por medio de una publicación.

9. Brinde atención psicológica y/o psiquiátrica gratuita a las hijas y al hijo del señor Radilla, a través de las instituciones públicas de salud especializadas.

10. Pague a los sobrevivientes de la víctima y a sus representantes, las correspondientes indemnizaciones por el daño material e inmaterial sufrido, así como los gastos y costas que se generaron por la tramitación del procedimiento.